Perte de capital et surendettement d’une société suisse : les devoirs des organes

Trois seuils, trois obligations distinctes

La révision du droit de la société anonyme a remplacé l’ancien article 725 CO par une gradation en trois temps. Chaque seuil déclenche une obligation différente, et les confondre coûte cher : agir trop tôt n’est jamais reproché, agir trop tard engage la responsabilité personnelle des organes.

Le premier seuil est une question de trésorerie, le deuxième une question de fonds propres, le troisième une question de couverture des dettes. Une société peut franchir le premier sans jamais atteindre le deuxième, et inversement : une société richement capitalisée peut manquer de liquidités, une société sans dettes peut afficher une perte de capital.

Calculer la perte de capital : méthode et exemple chiffré

La formule est précise. Il y a perte de capital lorsqu’il ressort des derniers comptes annuels que les actifs, après déduction des dettes, ne couvrent plus la moitié de la somme du capital-actions, de la réserve légale issue du capital et de la réserve légale issue du bénéfice qui ne sont pas remboursables aux actionnaires (art. 725a al. 1 CO).

Trois éléments composent donc la base de calcul : le capital-actions ou le capital social, la réserve légale issue du capital, et la réserve légale issue du bénéfice, à l’exclusion de la part qui serait remboursable. Le seuil est la moitié de cette somme.

Deux conséquences pratiques. D’abord, la perte de capital n’est pas un surendettement : la société A reste solvable au sens du bilan, ses actifs couvrent largement ses dettes. Ensuite, le constat se fait sur les derniers comptes annuels, ce qui signifie qu’une société dont l’exercice se dégrade en cours d’année peut être en perte de capital sans que personne ne l’ait formellement établi, jusqu’au bouclement.

Les comptes intermédiaires à double valeur

Le surendettement se constate sur des comptes intermédiaires, pas sur une intuition. S’il existe des raisons sérieuses d’admettre que les dettes de la société ne sont plus couvertes par les actifs, le conseil d’administration établit immédiatement des comptes intermédiaires à la valeur d’exploitation et à la valeur de liquidation (art. 725b al. 1 CO).

Quand un seul jeu de comptes suffit

La loi admet deux simplifications. Il peut être renoncé aux comptes à la valeur de liquidation lorsque la poursuite de l’exploitation est envisagée et que les comptes à la valeur d’exploitation ne présentent pas de surendettement. Inversement, les comptes à la valeur de liquidation suffisent lorsque la poursuite de l’exploitation n’est plus envisagée (art. 725b al. 1 CO). Dans tous les autres cas, les deux jeux sont nécessaires, et c’est seulement s’il ressort des deux comptes intermédiaires que la société est surendettée que l’avis au tribunal devient obligatoire (art. 725b al. 3 CO).

La différence entre les deux valeurs

La valeur d’exploitation suppose la continuation de l’activité : les actifs sont évalués selon leur utilité pour l’entreprise en marche. La valeur de liquidation suppose l’arrêt : machines vendues d’occasion, stocks bradés, immobilisations incorporelles souvent ramenées à zéro, provisions pour frais de fermeture et indemnités. L’écart entre les deux jeux est généralement important, et c’est précisément ce que le législateur veut voir.

La vérification

Le conseil d’administration fait vérifier les comptes intermédiaires par l’organe de révision ou, s’il n’y en a pas, par un réviseur agréé qu’il nomme (art. 725b al. 2 CO). Si la société ne dispose pas d’un organe de révision, il appartient au réviseur agréé de procéder aux avis obligatoires qui incomberaient à l’organe de révision chargé du contrôle restreint (art. 725b al. 5 CO).

Aviser le tribunal : quand, comment et les deux exceptions

S’il ressort des deux comptes intermédiaires que la société est surendettée, le conseil d’administration en avise le tribunal. Celui-ci déclare la faillite ou procède conformément à l’article 173a LP, c’est-à-dire ajourne le jugement lorsqu’un assainissement immédiat ou un concordat paraît possible (art. 725b al. 3 CO).

Deux exceptions, et deux seulement, dispensent le conseil d’administration de cet avis.

Première exception : la postposition de créances

L’avis n’est pas obligatoire si des créanciers ajournent des créances et acceptent qu’elles soient placées à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société, dans la mesure de l’insuffisance de l’actif, pour autant que la postposition porte également sur les intérêts dus pendant toute la durée du surendettement (art. 725b al. 4 ch. 1 CO).

Trois conditions se cachent dans cette phrase, et chacune fait échouer des dossiers en pratique :

• La postposition doit couvrir l’intégralité de l’insuffisance d’actif, pas un montant symbolique.
• Elle doit porter aussi sur les intérêts courus pendant toute la durée du surendettement, ce que beaucoup de conventions rédigées à la hâte oublient.
• Elle doit être consentie par des créanciers effectifs, dans un document signé et daté, opposable en cas de contrôle ultérieur.

La postposition ne fait pas disparaître la dette : elle la subordonne. Elle n’améliore ni la trésorerie ni la rentabilité, elle suspend seulement l’obligation d’aviser. Une société maintenue en vie par une postposition sans redressement opérationnel reste surendettée.

Seconde exception : l’assainissement en 90 jours

L’avis n’est pas obligatoire aussi longtemps qu’il existe des raisons sérieuses d’admettre qu’il est possible de supprimer le surendettement en temps utile, mais au plus dans les 90 jours qui suivent l’établissement des comptes intermédiaires, et que l’exécution des créances ne s’en trouve pas davantage compromise (art. 725b al. 4 ch. 2 CO).

Ce délai de 90 jours est un plafond absolu, pas un droit acquis. Il court dès l’établissement des comptes intermédiaires, et non dès la découverte du problème. Les « raisons sérieuses » doivent reposer sur des éléments vérifiables : engagement de recapitalisation signé, lettre d’intention d’un investisseur, contrat signé apportant un produit certain. Un espoir commercial ne suffit pas.

Réévaluer immeubles et participations (art. 725c CO)

Le droit offre un levier comptable méconnu. Lorsqu’il existe une perte de capital au sens de l’article 725a ou un surendettement au sens de l’article 725b, les immeubles ou les participations dont la valeur réelle dépasse le prix d’acquisition ou le coût de revient peuvent être réévalués jusqu’à concurrence de cette valeur au plus. Le montant de la réévaluation doit figurer séparément dans la réserve légale issue du bénéfice, comme réserve de réévaluation (art. 725c al. 1 CO).

Cette réévaluation est strictement encadrée :

• Elle n’est possible que pour des immeubles et des participations, à l’exclusion de tout autre actif.
• Elle ne peut intervenir que si l’organe de révision, ou à défaut un réviseur agréé, atteste par écrit que les conditions légales sont remplies (art. 725c al. 2 CO).
• La réserve de réévaluation ne peut être dissoute que par transformation en capital-actions ou en capital-participation, par correction de valeur ou par aliénation des actifs réévalués (art. 725c al. 3 CO). Elle n’est donc pas distribuable.

Dans un groupe détenant une participation historiquement sous-évaluée, ce levier permet parfois de sortir d’une perte de capital sans apport d’argent frais. Il ne crée pourtant aucune liquidité : il corrige une image comptable, il ne résout pas une insolvabilité.

Sàrl : les mêmes règles, par analogie

Les dispositions du droit de la société anonyme régissant la menace d’insolvabilité, la perte de capital et le surendettement, ainsi que la réévaluation des immeubles et des participations, sont applicables par analogie à la société à responsabilité limitée (art. 820 CO). La gérance assume donc exactement les devoirs décrits ci-dessus, avec la même exigence de célérité.

La base de calcul de la perte de capital se lit alors sur le capital social et les réserves légales de la Sàrl. Une spécificité mérite attention : lorsque les statuts prévoient des versements supplémentaires, l’obligation de les libérer peut constituer une ressource d’assainissement, mais elle suppose une décision et un cadre statutaire préexistant. On ne l’improvise pas au moment du surendettement.

Responsabilité et célérité des organes

La loi répète trois fois la même exigence : le conseil d’administration agit avec célérité (art. 725 al. 3 CO) ; le conseil d’administration et l’organe de révision ou le réviseur agréé agissent avec célérité (art. 725a al. 4 CO) ; le conseil d’administration, l’organe de révision ou le réviseur agréé agissent avec célérité (art. 725b al. 6 CO). Cette insistance n’est pas rhétorique : le retard est le reproche central de toute action en responsabilité.

Les membres du conseil d’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent, envers la société comme envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu’ils causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs (art. 754 al. 1 CO). Le dommage typiquement invoqué est l’aggravation du surendettement entre le moment où l’avis aurait dû être donné et celui où il l’a effectivement été.

Celui qui délègue de manière licite l’exercice d’une attribution à un autre organe répond du dommage causé par ce dernier, à moins de prouver qu’il a pris tous les soins commandés par les circonstances en matière de choix, d’instruction et de surveillance (art. 754 al. 2 CO). Autrement dit, confier la comptabilité à un tiers ne transfère pas le devoir de surveillance.

Filiale suisse sous-capitalisée d’un groupe étranger

C’est la configuration la plus fréquente dans les dossiers que nous traitons, et celle où les réflexes du groupe entrent en collision avec le droit suisse.

Le financement en compte courant n’est pas du capital

Une filiale suisse financée par des avances de la maison mère présente souvent un bilan où les fonds propres sont minces et les dettes intragroupe importantes. Tant que ces avances sont comptabilisées comme des dettes, elles comptent dans le calcul du surendettement comme n’importe quelle autre dette. Le groupe qui considère ces avances comme « du capital en pratique » se trompe de référentiel : seule une postposition formelle, ou une véritable augmentation de capital, change la situation juridique.

La postposition du prêt d’actionnaire

La postposition de la créance de la maison mère est la mesure la plus rapide et la moins coûteuse. Elle doit respecter les conditions de l’article 725b al. 4 ch. 1 CO, y compris la couverture des intérêts pendant toute la durée du surendettement. Elle doit être signée par un représentant habilité du créancier, ce qui suppose parfois une décision formelle au niveau du groupe : ce délai se prépare à l’avance.

Recapitalisation et abandon de créance

Deux autres voies existent. La recapitalisation, par augmentation du capital ou par apport aux réserves d’apports de capital, renforce durablement le bilan ; correctement déclarées, les réserves d’apports de capital pourront être restituées ultérieurement sans impôt anticipé. L’abandon de créance supprime la dette mais produit un revenu comptable au niveau de la filiale, avec des conséquences fiscales à instruire avant la signature, notamment sur l’usage des pertes reportées. Le choix entre ces trois options n’est pas seulement juridique : il détermine ce qu’il restera dans la société et ce qu’il en coûtera à la sortie.

Assainissement, sursis concordataire, liquidation ou faillite

Une fois le diagnostic posé, quatre suites sont possibles, et le choix se fait sur des critères objectifs.

• L’assainissement lorsque l’activité est viable et le problème financier temporaire : recapitalisation, postposition, réévaluation au sens de l’article 725c, réduction de coûts, cession d’actifs non nécessaires. Nos articles consacrés à l’assainissement de sociétés en Suisse et aux stratégies de redressement détaillent ces mesures.
• Le sursis concordataire lorsque l’assainissement suppose un accord avec les créanciers : le juge accorde un sursis provisoire de quatre mois au plus, prolongeable de quatre mois, et arrête les mesures propres à préserver le patrimoine (art. 293a LP). Le conseil d’administration peut lui-même déposer cette demande au titre de l’article 725 al. 2 CO.
• La liquidation volontaire lorsque l’activité n’a plus d’avenir mais que l’actif couvre encore les dettes : c’est la sortie la plus propre, et elle n’est possible que tant que la couverture existe. Notre guide sur la liquidation d’une société en Suisse en décrit les étapes.
• L’avis au tribunal lorsque le surendettement est établi et qu’aucune exception ne s’applique. Ce n’est pas un échec de gouvernance : c’est l’exécution d’un devoir légal, et c’est ce qui protège les organes.

Cas pratique : une SA lucernoise en perte de capital

Une SA établie à Lucerne, capital-actions de 100 000 francs, réserve légale de 30 000 francs, boucle son exercice avec des actifs de 250 000 francs et des dettes de 192 000 francs. Les actifs nets s’établissent à 58 000 francs, sous le seuil de 65 000 francs : la perte de capital est constatée au bouclement.

La société a renoncé à la révision par opting-out. Le premier effet de la perte de capital est donc procédural : les comptes annuels doivent être soumis à un contrôle restreint par un réviseur agréé avant leur approbation par l’assemblée générale (art. 725a al. 2 CO). Le conseil d’administration nomme ce réviseur et convoque l’assemblée avec un rapport sur les mesures envisagées.

Trois mesures sont examinées. La postposition de la créance de l’actionnaire, à hauteur de 60 000 francs, n’est pas pertinente ici : il n’y a pas de surendettement, seulement une perte de capital, et la postposition ne restaure pas les fonds propres. La réévaluation d’une participation détenue à 40 000 francs pour une valeur réelle de 95 000 francs est possible au titre de l’article 725c CO, sous réserve de l’attestation écrite du réviseur agréé : elle ramène les actifs nets à 113 000 francs, au-dessus du seuil. Une augmentation de capital de 50 000 francs produirait le même effet avec de la trésorerie en plus.

La société retient la réévaluation, plus rapide, et engage en parallèle une réduction de charges. Le conseil d’administration documente la décision, obtient l’attestation, et inscrit la réserve de réévaluation séparément dans la réserve légale issue du bénéfice. Si la dégradation s’était poursuivie jusqu’au surendettement, la réévaluation n’aurait été qu’un sursis : elle ne crée pas de liquidités.

FAQ : perte de capital et surendettement en droit suisse

Que dit l’article 725 du Code des obligations suisse ?

Dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2023, l’article 725 CO impose au conseil d’administration de surveiller la solvabilité de la société. Si celle-ci risque de devenir insolvable, il prend des mesures visant à garantir la solvabilité, prend au besoin des mesures d’assainissement supplémentaires ou les propose à l’assemblée générale lorsqu’elles relèvent de sa compétence, et dépose le cas échéant une demande de sursis concordataire. Il agit avec célérité. La perte de capital est traitée à l’article 725a et le surendettement à l’article 725b.

Quelle différence entre perte de capital et surendettement ?

La perte de capital est un affaiblissement des fonds propres : les actifs nets ne couvrent plus la moitié du capital et des réserves légales non remboursables, mais ils couvrent encore les dettes. Le surendettement est plus grave : les dettes ne sont plus couvertes par les actifs. La perte de capital impose des mesures et, à défaut d’organe de révision, un contrôle restreint des comptes annuels. Le surendettement impose des comptes intermédiaires vérifiés et, sauf exception, un avis au tribunal.

Quand faut-il aviser le tribunal ?

Dès qu’il ressort des deux comptes intermédiaires, établis à la valeur d’exploitation et à la valeur de liquidation et vérifiés, que la société est surendettée (art. 725b al. 3 CO). Deux exceptions dispensent de l’avis : une postposition de créances couvrant l’insuffisance d’actif et les intérêts dus pendant toute la durée du surendettement, ou des raisons sérieuses d’admettre que le surendettement sera supprimé dans les 90 jours qui suivent l’établissement des comptes intermédiaires, sans que l’exécution des créances s’en trouve davantage compromise.

La postposition d’un prêt d’actionnaire suffit-elle ?

Elle suffit à suspendre l’obligation d’aviser le tribunal, à trois conditions : elle doit porter sur un montant couvrant l’insuffisance de l’actif, elle doit inclure les intérêts dus pendant toute la durée du surendettement, et elle doit être formalisée par écrit et signée par un représentant habilité du créancier. Elle ne supprime ni la dette ni le surendettement économique : c’est une mesure de temps, pas une mesure de fond. Sans redressement opérationnel parallèle, la société reste surendettée.

Ces règles s’appliquent-elles à une Sàrl ?

Oui. Les dispositions du droit de la société anonyme sur la menace d’insolvabilité, la perte de capital, le surendettement et la réévaluation des immeubles et participations s’appliquent par analogie à la société à responsabilité limitée (art. 820 CO). La gérance a les mêmes devoirs que le conseil d’administration d’une SA, y compris l’exigence de célérité et l’obligation d’aviser le tribunal.

Une société sans organe de révision doit-elle quand même faire vérifier ses comptes ?

Oui, dans deux situations. En cas de perte de capital, les derniers comptes annuels doivent être soumis à un contrôle restreint par un réviseur agréé avant leur approbation par l’assemblée générale (art. 725a al. 2 CO). En cas de soupçon de surendettement, les comptes intermédiaires doivent être vérifiés par un réviseur agréé nommé par le conseil d’administration (art. 725b al. 2 CO), lequel procède alors aux avis obligatoires qui incomberaient à un organe de révision (art. 725b al. 5 CO). L’opting-out ne dispense donc pas de tout contrôle.

Sources

• Code des obligations (RS 220), art. 725, 725a, 725b, 725c, 754, 820
• Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (RS 281.1), art. 173a et 293a
• Message du Conseil fédéral concernant la révision du droit de la société anonyme (FF 2017 353)
• Portail PME de la Confédération : démarches de fermeture de l’entreprise